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夸大宣传并带有欺骗性的标志不得作为商标使用
 

判断夸大宣传并带有欺骗性的标志,应以相关公众的普遍认知为基础,以足以引人误解或误认为要件。这种误认应指对该标志指定使用的商品本身的属性,如产地、原料、性质、功能、质量等特点产生误认,而不是对商品提供主体的误认。
案情
申请商标系“華佗國薬力源保健酒及图”商标,于2011年10月31日提出注册申请,指定使用在第33类烧酒、葡萄酒、开胃酒、米酒等商品上。申请人为华佗国药(安徽)保健酒业有限公司(下称华佗国药公司)。
2012年7月24日,国家工商行政管理总局商标局驳回了申请商标的注册申请。华佗国药公司不服,向国家工商行政管理总局商标局商标评审委员会(下称商标评审委员会)申请复审,并提交了相关证据材料,以证明申请商标已经使用。2013年10月28日,商标评审委员会作出决定,认定:申请商标含有“国药”二字,对指定使用商品的质量等特点做了夸大表示,根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法(下称第二次修正的商标法)第十条第一款第(七)项、第二十八条的规定,决定:申请商标予以驳回。
华佗国药公司不服,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院查明,华佗国药公司在商标评审及行政诉讼阶段提交的商标使用证据主要是“力源”商标的使用,“力源”商标为该公司在33类烧酒等商品上的已注册商标。华佗国药公司在第33类商品上申请“华佗国药”商标已被驳回。
北京市第一中级人民法院经审理认为,由于华佗国药公司的企业字号为“华佗国药”,申请商标中的“华佗国药”字样通常易使相关公众理解为华佗国药公司的企业商号,而并不足以引人误解为是对产品的夸大宣传,依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目之规定,判决:一、撤销商标评审委员会被诉决定;二、商标评审委员会重新作出复审决定。
商标评审委员会不服,提起上诉。北京市高级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项之规定,判决:一、撤销原审判决;二、维持被诉决定。
评析

目前,大多数国家都把欺骗性作为商标驳回注册申请的理由之一。《保护工业产权巴黎公约》第六条之五明确规定,违反道德或公共秩序,尤其是具有欺骗公众性质的商标须驳回注册申请或是使之无效。可见,带有欺骗性的标志无论是否存在夸大宣传的情形,都应当禁止作为商标使用。第二次修正的商标法第十条第一款第(七)项规定:夸大宣传并带有欺骗性的标志不得作为商标使用。一般认为,适用该条款须考虑两个要件,即“夸大宣传”和“带有欺骗性”。可见,从对该类标志的禁止使用标准看,第二次修正的商标法的规定明显比《保护工业产权巴黎公约》规定的内容要宽松。但我国现行商标法第十条一款第(七)项对此进行了修改,删除了“夸大宣传”,增加了“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”限定条件,解决了未夸大宣传但可能具有欺骗性标志的禁止使用和注册问题,与《保护工业产权巴黎公约》的相关规定更为一致。

一般而言,判断夸大宣传并带有欺骗性的标志,应以相关公众的普遍认知为基础,以足以引人误解或误认为要件。关于欺骗性判断,是指对该标志使用的商品本身的属性,如产地、原料、性质、功能、质量等特点产生误认,而不是商品提供主体的误认,且这种欺骗性并不需要通过市场使用已经发生,只要存在欺骗的可能性即可。当然,在判断标志的上述特征时,也应考虑标志所指定使用商品的类别和注册主体,该标志所描述的内容与指定使用商品的特点等之间的关联程度,准确把握容易产生误导的程度。
由于该案被诉决定的作出时间在第二次修正的商标法施行期间,故应适用第二次修正的商标法进行审理。该案申请商标由汉字“華佗國薬力源保健酒”及图形构成,其中含有“国药”二字,指定使用在烧酒、葡萄酒等商品上,对其产品的质量等特点带有夸大成分,虽然申请商标的“力”字显示较大,但“华佗国药”居于首部,系该商标的主要识别部分之一,并无证据证明申请商标指定使用的全部商品均含有“国药”成份,申请商标带有欺骗性,若予以注册使用,容易使相关公众认为申请商标指定使用的商品均带有“国药”成份,产生误解。因此,申请商标属于第二次修正的商标法第十条第一款第(七)项规定的不得作为商标使用的情形。

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